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干货 疫情之下私募股权基金运营攻略!

发布时间:2022-10-05 12:37:34 来源:im官网 作者:im登录

  是继东沙湖基金小镇“聚在沙湖”、“融在沙湖”、“成在沙湖”、“学在沙湖”等品牌活动之后,创新打造的又一活动IP,旨在通过云课堂、云解读、云路演的方式,从战略、政策、资本、产业、技术、人才等方面,为创业者提供高效精准的连接、实效深度的资源合作、有效多维的经验分享,助力企业成长。

  3月18日,「云上沙湖」云课堂邀请中国执业律师、苏州仲裁委员会仲裁员石荣进行了线上直播,为大家解析疫情对私募股权投资基金运营的影响及法律应对。

  这段时间以来,大家可能听说,全国人工委认为受本次疫情的影响不能履行合同的,属于不可抗力。但是又有法院、律师的声音称,本次疫情属于情势变更。那么到底什么是不可抗力,什么是情势变更呢?两者之间又有怎样的关系呢?从法律上来讲,不可抗力是指各方当事人在签订合同之时,不能遇见,不能避免,而且不能克服的客观情况。情势变更则是指合同成立以后,因为不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,导致合同履行的基础丧失或者是动摇。两项制度具有一定的共同性,存在交叉地带。在合同履行受疫情影响,不可抗力侧重于调整合同无法履行时候责任的减轻免除问题,而情势变更则侧重于调整合同可以履行,但是履行的代价太大、或者是履行明显对一方不公平的时候,合同变更、或者是解除的问题。

  在此次疫情期间,如果合同因为受疫情的影响没有能够按约定及时全面履行,是不是各方当事人都可以要求豁免、减轻责任?或者是变更、解除合同?答案是否定的。具体来看,新冠疫情虽然会对合同履行造成影响,但并非对所有的合同履行都会造成影响。当事人应当根据疫情对具体合同影响的具体情况,分别提出相应的主张,或者是使用不可抗力的规定,主张免责或者是部分免责,或者是使用情势变更的规定,要求合同解除或者合同变更。当事人一方主张受疫情影响,导致合同不能履行,要求豁免、减轻责任,或者是要求变更、解除合同的,应当举证证明疫情对合同履行的阻碍因素及影响程度,一般情况下具体需要考虑合同的签订时间,合同约定的履行期间,是否存在替代履行方式等等。需要具体问题,具体处理。

  如果私募股权基金的法律文件约定了基金募集的期限,且约定的基金募集期限恰好处于疫情期内或与疫情期交叉的,则基金的募集交割计划很可能因疫情影响。

  基金管理人应考虑提前与现有投资者协商延长募集期,并根据基金法律文件履行期限延长流程。

  中国基金业协会也已将新登记管理人,发行首支基金的期限,从完成登记之日起6个月延长到了12个月。另外,协会在2019年12月23日更新了备案须知,根据新的备案须知,私募股权基金应该在募集完毕之日起20个工作日内申请基金备案。对于公司型以及合伙型基金而言,前述募集完毕是指同时符合以下这三个条件:

  1. 建立法律关系,如果是公司型基金,公司章程已经签署,如果是合伙型基金,合伙协议已经签署。

  3. 每一个投资者都已经完成了不低于100万元首轮实缴出资,并且资金已经进入到了基金的资产账户。

  私募股权基金的出资通知期限,通常是以工作日为单位来计算的。由于中国内地不少地方政府部门规定了延迟复工,或者是规定采取其他疫情防控措施。受这些规定的影响,在这些地方办公的投资人,可能因此无法及时向基金实缴出资,在这种情况下,基金管理人可能要考虑,要给予这些投资者适当的展期,以避免出现技术性的违约。

  另外受疫情的影响,投资者可能会面临资金压力而导致出资不能。这种情况下基金管理人可能要进一步考虑,是不是根据基金协议的约定涤除这些投资者的投资资格,替换其他的投资者。

  私募股权投资基金投资期长度一般情况下3-4年左右比较常见,受疫情的影响,募集期的延迟可能压缩基金管理人寻找以及执行投资项目的时间。尽管疫情期间很多企业可以通过远程办公的方式保持业务的持续,但是出差洽谈投资意向,或者对目标公司进行现场尽调,这些都是远程办公无以替代的。这将不可避免的对私募基金投资进度造成负面的影响。对于投资期即将届满的私募股权基金,基金管理人应考虑尽早与投资人协商延长投资期,以避免错失优质的投资机会。由于私募股权基金通常在投资期和退出期适用不同的管理费基数及费率,基金管理人的延长投资期方案中宜包括延长期计算管理费的方案。

  尚未签约的项目,我们建议基金管理人及时了解疫情对目标公司基本面的影响,包括目标公司的业务情况,财务情况,资产价值,重大合同履行,劳动人事等等方面。如果疫情发生以前,已经完成了对目标公司的尽职调查,我们建议,在这个时候还可以考虑通过补充尽调的方式进一步理清疫情对目标公司的影响。在调查了解之后,管理人应当根据调查了解的情况判断疫情是否对已进行的交易是否构成实质性的影响,重新评估投资成本和风险,并及时调整投资策略跟方案。

  已经签订TS项目,需要注意的是受疫情的影响,各个项目的投资进度将要普遍放缓。这个时候,基金管理人应当充分注意TS里面各项期限问题,包括排他期,投资条款的有效期,投委会决策期等等。如果存在逾期风险的,应当与各方及时沟通期限顺延的事宜。

  已经签约但是尚未交割的项目,这部分的项目可能是存在变数最大的项目,对于这样项目,

  基金管理人可能要充分预见疫情对交割进度可能造成的影响,并且要充分注意交割条件受疫情的影响而迟延,或无法履行的风险。

  如果说投资项目一方或者是多方因疫情影响,无法按期完成交割的,管理人应当结合不可抗力或者是情势变更相关规定,以及交易文件相关约定,来判断受影响当事人是否有权拒此要求免责,或者是变更交易文件,甚至是解除交易文件。

  要提醒各方当事人注意,疫情影响之下各方应当基于诚实信用的原则,积极采取措施尽量减少或者是避免损失的扩大。根据法律规定,如一方怠于履行该等义务而致损失扩大,则该方应根据其过错程度承担相应责任。

  已经完成交割的项目,本次疫情可能对某些行业被投企业短期业绩,以及现金流造成严重打击,被投企业可能会以不可抗力或者是情势变更为由,要求豁免减轻投资文件项下的责任或者是业务,或者是要求变更或者是解除投资文件。我们的建议是,不管被投企业有没有提出这样的要求,管理人都应当安排调研,用科学的方法甄别疫情对被投企业的真实影响,有理有据处理可能出现的争议,1. 搜集资料疫情发生后,基金管理人应注意整理各投资项目与对赌有关的法律文件,如投资意向书、投资协议、备忘录、会议记录、补充协议、承诺函、披露函、以及公司内部相关决议,并重点关注不可抗力或情势变更相关约定条款。同时还应当搜集整理国家各部门及企业所在地方政府颁布的相关规定或政策,如交通限制、停工、复工、隔离、业务开展规范等,为应对潜在争议进行证据准备。这里要特别解释说明一下的是,及时充分收集相关证据材料,对于日后可能发生的诉讼或仲裁非常重要。2. 评估影响基金管理人可以从公司经营管理、行业属性、地方政策限制、产品销售、产品的需求、业绩下降期间,以及所有前述因素跟疫情的相关性等多重角度,来分析疫情对公司的业绩,公司IPO等等可能导致的影响。分析业绩补偿、股权回购等等对赌条款触发的可能性。3. 沟通协商投资方在投资被投企业后,双方成为利益共同体。基金管理人应当跟被投企业就疫情对公司影响和对赌条款履行面临的问题进行协商,对于沟通过程当中大家都确认的、没有争议的事实,应当尽可能以书面的方式及时确认。在沟通协商过程当中,各方都要理性客观地看待疫情对被投企业造成的影响。如果说预计确实无法实现业绩承诺,或者是达成业绩目标将面临很大困难,各方应该本着公平的原则,积极充分的进行沟通协调。4. 及时止损面临本次疫情,无论投方,还是融方,都应该采取积极的措施,减少损失进一步扩大。比如说采取组织线上办公,开发线上市场,开展办公经营场地疫情防御措施,尽早复工,申请地方政府财政帮扶,扩展融资渠道等等这些方式。及时止损在一定程度上当然能够帮助被投企业维持持续稳定的经营,如果被投企业及时采取止损措施,也可以促使他在业绩对赌安排项下减轻或者是免除部分的责任。5. 条款变更在业绩对赌安排中,交易各方往往是利益共同体,标的企业经营情况良好对各方均有利。如果被投企业业绩受疫情影响,基金管理人可以和交易相对方协商变更对赌条款,包括可以根据不可抗力事件对对赌义务履行的影响以及目标公司实际情况下调对赌业绩或者顺延对赌期间、变更约定的上市日期等,以平衡交易各方的利益。对赌双方就条款变更达成一致的,应当签订书面补充协议。6. 投资人信息披露基金管理人应当根据基金协议约定,及时将各个投资项目受疫情影响的情况,以及采取的对应措施,及时妥善的向投资人进行披露。

  基金文件当中工作日定义,对于基金的募投管退都是非常关键的。在以往的基金文件当中,一般情况下写工作日可能只会写到国别、国家工作日。我们建议,日后基金文件签署的时候,可能要对工作日的地点做出进一步明确的说明,并且工作日的确定还会涉及到基金管理团队办公地点的工作日,被投企业所在地工作日,或者是主要中介机构所在地工作日,这些是具体确定选择哪一个地点的工作日为协议确定的工作日的时候,需要综合各方面因素确定。

  不可抗力条款和情势变更条款在以往的私募股权基金文件中并不常见。尽管不可抗力和情势变更在很多司法辖区是法定免责事由,但涉及到相关事项时往往具体问题具体分析,建议

  基金管理人将来设立基金时,仍应考虑明文约定不可抗力条款和情势变更条款,明确各方的权利、责任和风险分担边界。

  如约定投资人在发生相关事件后应及时通知基金管理人其难以按时履行出资义务的情况并提供证明,以使得基金管理人能尽快寻找替代资金;

  如通知其他投资人增加实缴出资额度或寻求第三方借款,以最大程度减少对基金运营的负面影响。

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